Bình đẳng bản chất và Xu thế đa nguyên trong luật pháp ở Indonesia: Nghiên cứu điển hình về Những nghị định liên bộ về việc xây dựng cơ sở thờ tự. Của Dr Nadirsyah Hosen tại Hội thảo Quốc tế: Tôn giáo và pháp quyền ở Đông Nam Á tháng 9 năm 2006 tại Hà Nội

Bài phát biểu của tôi hôm nay sẽ xem xét Nghị định liên bộ về việc xây dựng những cơ sở thờ tự ở Indonesia. Tôi sẽ đi sâu phân tích vấn đề này theo phương pháp tiếp cận bình đẳng bản chất (substantive equality approach).

Nghị định liên bộ về các vụ việc tôn giáo quốc gia và nội vụ năm 1969 đòi hỏi lãnh đạo các địa phương cùng xem xét các chi tiết, thông tin từ những người đứng đầu các cơ quan tôn giáo, cơ quan quy hoạch thành phố, những tổ chức và lãnh đạo tôn giáo địa phương trước khi ban hành giấy phép xây dựng cho những cơ sở thờ tự. Tuy nhiên, những người Kitô giáo thường khó xin được giấy phép cần thiết để sử dụng một địa điểm cho các hoạt động tôn giáo bởi cộng đồng Islam giáo phản đối việc xây dựng nhà thờ và các hoạt động của người Kitô giáo. Nếu không có sự đồng tình của các cộng đồng địa phương thì những giấy phép đó không bao giờ được ban hành.

Các nhóm tín đồ Kitô giáo bị từ chối cấp phép xây nhà thờ đã phải chọn phương sách là tiến hành các hoạt động tôn giáo của mình ở trong khu nhà ở, khu vực cư  trú của mình. Tuy nhiên, rất nhiều những địa điểm này đã bị đóng cửa theo nghị định 1969 vào tháng 7 và tháng 8 năm 2005 ở Tây Java. Những tranh cãi về vấn đề này đã buộc chính phủ phải xem xét lại nghị định liên bộ này.

Ngày 21/3/2006, Bộ trưởng Bộ các vụ việc tôn giáo Maftuh Basyuni và Bộ trưởng Bộ nội vụ Muhammad Ma'aruf đã kí một bản sửa đổi bổ sung của nghị định liên bộ 1969 vốn gây nhiều tranh cãi về việc quy định xây dựng cơ sở thờ tự.

Theo quan điểm của tôi, các quy định mới đang chịu chung vấn đề cơ bản như với nghị định cũ. Những lập luận mà Chính phủ và nhiều tổ chức Islam giáo Indonesia đưa ra biện minh rằng những người Kitô giáo nên làm theo những quy định được nêu ra trong nghị định bằng cách dùng khẩu hiệu “một luật cho tất cả’, lờ tảng đi thực tế là đối xử với tất cả mọi người theo cùng một cách trong khi họ ở trong các tình huống bất bình đẳng rõ ràng sẽ gây ra sự bất bình đẳng.

Trước tiên, tôi sẽ cố gắng lí giải ngắn gọn về bình đẳng bản chất. Thứ hai, tôi sẽ phân tích một trường hợp điển hình từ Australia. Và cuối cùng, tôi sẽ nêu rõ một vài vấn đề với nghị định liên bộ mới về việc xây dựng các cơ sở thờ tự ở Indonesia.

Luật về bình đẳng: Nhân phẩm là một nguyên tắc định hướng

Bình đẳng là một khái niệm phức tạp. Có rất nhiều cách khác nhau để khiến mọi người trở nên bình đẳng, và nhiều hình thức bình đẳng lại cạnh tranh với nhau. Chúng cạnh tranh với nhau theo nghĩa là khiến cho người ta không thể nhận ra những hình thức khác nhau của bình đẳng khi nói về cùng những con người ở cùng thời điểm – ví dụ như bình đẳng về cơ hội và bình đẳng về hiệu suất. Bình đẳng bản chất cạnh tranh với các hình thức bình đẳng khác, đặc biệt là hình thức bình đẳng thông thường theo kiểu “một người một lá phiếu bầu”.

Trước tiên, ta cần hiểu "bình đẳng bản chất" nghĩa là gì? Thuật ngữ này được sử dụng 1 cách đối lập, thường là đối lập tích cực đối với khái niệm bình đẳng về mặt hình thức. Do đó, về mặt tối thiểu, bình đẳng bản thể phải có ý nghĩa khác biệt, và tốt đẹp hơn bình đẳng về hình thức. Vậy thì, bình đẳng về hình thức nghĩa là gì?

Có rất nhiều quan niệm về thuật ngữ này. Trước tiên, bình đẳng về hình thức có thể có nghĩa là sự đối xử giống nhau đối với tất cả mọi người. Phiên bản đơn giản nhất của khái niệm này ngăn chặn luật lệ có ý định loại trừ bất cứ ai hoặc tạo ra sự phân biệt giữa con người với con người. Cách hiểu về bình đẳng hình thức này được thể hiện trong phần 2 của Hiến chương Canada: “Mọi người đều có những quyền tự do cơ bản sau đây.” Để đánh giá xem một luật nào đó có phù hợp với phiên bản bình đẳng này hay không, chúng ta hãy xem xét những từ ngữ của quy định này để thấy được rằng liệu tất cả mọi người có nằm trong khuôn khổ luật quy định hay không, hoặc ngược lại, có ai bị loại trừ ra khỏi luật hay không. Nếu các ngôn từ không thể hiện sự phân biệt thì luật đó thoả mãn các yêu cầu của sự bình đẳng. Cái không phù hợp với phân tích của tôi chính là luật còn đang gây tranh cãi đã thực sự ảnh hưởng tới các cá nhân và tổ chức trong bối cảnh kinh tế và xã hội của họ như thế nào.

Trong cách nhìn thứ hai, bình đẳng hình thức thường được đánh đồng với bình đẳng về hành chính hay thủ tục. Cách hiểu này phản ánh tính công minh của pháp quyền khi đối xử với tất cả mọi người theo pháp luật một cách thống nhất. Để xác định xem liệu những quy định này có được thực thi hay không, chúng ta cần xem xét những ngôn từ của một điều luật để xem phạm vi áp dụng của nó là những ai, và sau đó đảm bảo chúng ta thực thi pháp luật một cách bình đẳng đối với tất cả mọi người. Một lần nữa, chúng ta không được nhìn vào điều kiện xã hội của con người, hoặc nội dung của luật, để quyết định xem liệu luật đó có phát huy sự bình đẳng hay không. Thay vào đó, nên đặt trọng tâm vào quá trình áp dụng và thi hành luật, và xác định xem liệu những người nằm trong khuôn khổ quy định của luật có được đối xử giống nhau hay không. Là biến thể đầu tiên của bình đẳng về hình thức, phiên bản này liên quan đến phạm vi hẹp hơn về truy vấn. Quy mô bao trùm của nó là hệ thống luật pháp chứ không phải bối cảnh cuộc sống của con người.

Nếu như bình đẳng bản chất khác với bình đẳng hình thức, nó phải quan tâm tới những gì nằm bên ngoài lăng kính của bình đẳng hình thức: sự phân phối thực sự của các nguồn lực, các cơ hội và chọn lựa trong một xã hội. Bình đẳng bản chất liên quan tới những gì mà Joel Bakan gọi là bình đẳng xã hội: “không tồn tại những sự chênh lệch lớn về nguồn lực, sức mạnh xã hội và chính trị, sự phồn thịnh, và không tồn tại sự bóc lột, áp bức lẫn nhau”. Khi các nhà lập pháp xây dựng các điều luật cho một xã hội, đã tồn tại sự phân chia không đồng đều của cải xã hội như tiền bạc, lựa chọn, sự công nhận, địa vị. Tất cả các luật mới đều ảnh hưởng tới sự phân phối đó. Theo đó, việc đánh giá xem liệu một luật mới củng cố hay hạn chế bình đẳng bản chất cần phải tính đến việc xem xét những tình huống chính trị, xã hội và kinh tế của con người - ở mức độ phân phối của cải hiện tại – và xét xem cái luật đang tranh cãi có ảnh hưởng thế nào tới họ. Liệu nó làm cho những bất bình đẳng và mất cân đối ngày càng tệ đi, hay tốt hơn?

Không giống phương pháp tiếp cận bình đẳng hình thức vốn loại cuộc sống của con người ra khỏi lăng kính của nó, bất cứ phương pháp lý giải có tính bản chất nào về điều luật hay hiến pháp cũng phải xem xét tầm ảnh hưởng của một luật nhất định vào những hoàn cảnh của con người, cả với những người mà luật đó áp dụng hay không. Ronald Dworkin đã tranh luận rất sâu sắc rằng bình đẳng liên quan đến nguồn lợi chứ không phải là về phúc lợi. Tôi thì muốn thêm rằng bình đẳng không chỉ là về lời lẽ. Chúng ta không thể đánh giá xem liệu một chính sách thúc đẩy hay hạn chế bình đẳng bản chất mà không đi ra ngôn từ của luật pháp để xét đến hoàn cảnh thực sự của người dân (hoặc nói theo thuật ngữ của Dworkin là nguồn lợi của họ).

Đối lập với bình đẳng hình thức, các lý thuyết bình đẳng bản chất tập trung vào những hiệu ứng thực tế mà luật pháp ảnh hưởng đối với một nhóm người nào đó, hơn là đối với những khác biệt do bản thân pháp luật mang lại. Sự bình đẳng về kết quả, chứ không phải của sự đối xử, mới chính là mục tiêu.

Mấu chốt của việc phân tích bình đẳng bản chất là việc xem xét kỹ lưỡng các tiêu chí mà các nhà hoạch định chính sách áp dụng để phân biệt “những cái giống” và “những cái khác”. Điều tạo ra sự phân biệt của việc phân tích bình đẳng bản chất chính là những phiên toà đánh giá những tiêu chí mà hệ thống luật pháp sử dụng. Để làm được điều này, toà án phải xem xét các nguồn lực và mối quan hệ của người dân từ bên ngoài khuôn khổ do các nhà làm luật tạo ra trong quá trình soạn thảo các quy định, điều luật.

Nhân phẩm

Điểm liên quan thứ 3 chính là vấn đề này. Lập luận cơ bản để tiếp cận bình đẳng bản chất là gì? Bởi bình đẳng quá ư phức tạp và lộn xộn, làm thế nào để chúng ta có thể đánh giá được xem việc xây dựng pháp luật có đi đúng hướng hay không? Phương pháp tiếp cận bản chất được kết nối với khái niệm nhân phẩm. Vì thế, chúng ta phải trả lời trước tiên câu hỏi: nhân phẩm là gì?

Sự bình đẳng liên quan tới “sự tương đồng vượt lên khỏi” những khác biệt giữa các cá nhân. Sự tương đồng vượt trội đặt nền móng cho bình đẳng là nhân phẩm giống nhau được sinh ra từ một bản chất con người giống nhau. Nhân phẩm là một sự thực về các cá nhân. Nó không phải địa vị hay danh vọng để có thể được trao tặng, hoặc lấy đi, hoặc làm cho tệ đi. Nhân phẩm bị đe doạ khi các cá nhân và các cộng đồng bị ném ra ngoài lề, bị lờ tảng, bị làm mất đi giá trị, và được củng cố khi luật pháp công nhận đầy đủ vị trí của tất cả các cá nhân và các nhóm người.

Nhân phẩm có nghĩa là một cá nhân hoặc một nhóm người cảm thấy sự tự tôn và giá trị của mình. Nó liên quan đến sự nhất quán giữa tâm lý và sinh lý cũng như việc họ được trao cho quyền lực. Nhân phẩm bị xâm hại bởi sự đối xử bất công. Nó được củng cố bởi những luật mà hiểu được nhu cầu, khả năng, và công đức của những cá nhân khác nhau.

Nhân phẩm trong khuôn khổ ngữ nghĩa của việc đảm bảo bình đẳng không liên quan tới địa vị hoặc vị trí của một cá nhân trong xã hội, mà liên quan tới cái một người thực sự cảm thấy khi đối mặt với một luật cụ thể.

Điều căn bản nhất là con người ta đều bình đẳng về nhân phẩm. Điều đó có nghĩa là chúng ta đều có giá trị giống nhau, đều có sự độc lập về khả năng và về xuất phát điểm. Thực tế đó là những gì mà bản thân mỗi con người sinh ra đều có. Chúng ta có thể chọn cách không thừa nhận rằng người khác bình đẳng với ta về nhân phẩm, và nếu chúng ta làm thế, chúng ta sẽ cư xử vô lí (chẳng hạn như cư xử phi đạo đức). Hành động của chúng ta có thể hoặc không thể ảnh hướng tới tình trạng lành mạnh về tâm lý của người khác, nhưng nhân phẩm của người ấy thì vẫn không thay đổi. Chính nhân phẩm rõ rệt này đã là nền tảng cho những quyền con người cơ bản cho tất cả mọi người.

Theo giáo sư Errol P. Mendes, ý niệm của nhân phẩm đã là chủ đề chính của hầu hết các tôn giáo lớn trên thế giới, bao gồm Kitô giáo, Do Thái giáo, Islam giáo, Phật giáo, và Hindu giáo. Theo tiến sĩ Muzammil Siddiqi, nhân phẩm là muột chủ đề quan trọng của Islam giáo, nó xuyên suốt trong kin sách của tôn giáo này. Giáo sư John B. Cobb sau một thời gian nghiên cứu đã kết luận rằng “Kitô giáo và Islam giáo phát sinh từ Do Thái giáo và tiếp tục phát triển theo cách thức khác nhau những giáo lý mang tính hoàn cầu về nhân phẩm.”

Một trường hợp ở Australia

Tôi sẽ phân tích một trường hợp gần đây ở Australia. Abbas Aly, một thành viên của cộng đồng Islam giáo Shi’a ở Annagrove thuộc bang New South Wales, đề nghị với hội đồng địa phương rằng anh ta muốn xây dựng một trung tâm cầu nguyện Islam giáo trên đất của mình. Sau đó, 5000 người dân địa phương đã viết đơn phản đối với đề nghị đó, cho rằng việc xây dựng một nhà thờ Islam giáo là “không phù hợp” với tính cách và sự dễ chịu sẵn có của khu vực.

Vì thế, hội đồng địa phương đã từ chối đề nghị của Aly với lý do rằng đa số những người theo Islam giáo đều sống ở khu vực ngoại ô và rằng một nhà thờ Islam giáo sẽ làm ảnh hưởng tới đặc trưng của khu vực dân cư nông thôn của khu vực này. Nó sẽ gây ra sự bất ổn về mặt xã hội, mang lại những thái độ chống đối xã hội và không phù hợp với các tín ngưỡng chung của cộng đồng.

Hội đồng đã khước từ lời khuyên của chính các thành viên chuyên làm kế hoạch của mình và từ chối đề nghị của Aly.

Aly đã đưa vụ này tới Toà án Môi trường và Đất đai của bang New South Wales và kết quả là anh ta đã thắng kiện khi toà đưa ra lập luận rằng tất cả mọi công dân Australia đều có quyền được theo đuổi và thực thi mọi nghi lễ của tôn giáo mà họ tin tưởng. Toà đứng về phía Aly và yêu cầu hội đồng địa phương phải cấp phép xây dựng nhà thờ Islam giáo cho dù các cư dân ở đó có muốn hay không.

Quyết định của toà án cho thấy Hiến pháp nên bảo vệ quyền lợi của cộng đồng thiểu số để họ được thực hiện lễ nghi tôn giáo mà họ tin tưởng. Nếu như đề nghị xây dựng nhà thờ phù hợp với quy định xây dựng bất cứ toà nhà nào có tác dụng bảo vệ và thúc đẩy y tế công cộng, an sinh, phồn thịnh, thanh bình và yên tĩnh của cư dân trong thành phố, bao gồm việc bảo vệ môi trường, đảm bảo diện tích đỗ xe, nước dùng, giảm mức độ tiếng ồn… thì bất cứ đề nghị nào cũng được chấp thuận và giấy phép xây dựng sẽ được cấp.

Quy định mới

Cho phép tôi được quay trở lại với quy định mới về việc Xây dựng các Cơ sở thờ tự ở Indonesia.

Theo quy định mới, một cộng đồng tôn giáo không phải là chiếm đa số tại địa phương cần phải quy tụ ít nhất 90 người và có sự đồng ý của 60 người dân địa phương thuộc các tôn giáo khác thì mới được cấp phép xây dựng cơ sở thờ tự. Các quan chức địa phương phải chứng nhận những danh sách này. Thêm vào đó, cần phải có các thư giới thiệu từ người đứng đầu Văn phòng của Bộ các vụ việc tôn giáo gửi tới các quận, thành phố và từ Diễn đàn truyền thông vì sự Hoà hợp tôn giáo của quận hoặc thành phố (FKUB, Indonesian acronym).

Theo điều 21 của nghị định sửa đổi, bất cứ tranh chấp nào liên quan tới việc xây dựng cơ sở thờ tự phải được giải quyết với sự nhất trí của người dân địa phương. Nếu không đạt được sự đồng thuận, thị trưởng hoặc người đứng đầu thành phố/quận, với sự trợ giúp của người đứng đầu văn phòng của Bộ các vụ việc tôn giáo ở địa phương, sẽ giải quyết tranh chấp theo cách công bằng nhất. Trong trường hợp đó, ý kiến hoặc gợi ý của Diễn đàn truyền thông vì sự hoà hợp tôn giáo sẽ được xem xét.

Trong trường hợp cộng đồng tôn giáo đó đã có đủ con số 90 tín đồ nhưng không có đủ sự ủng hộ tối thiểu của những người thuộc tôn giáo khác để xây dựng cơ sở thờ tự ở một địa điểm nào đó, thì chính quyền địa phương sẽ "có trách nhiệm" giúp họ tìm một địa điểm khác.

Điều 8 của nghị định sửa đổi chỉ đạo chính quyền hỗ trợ việc thiết lập Diễn đàn truyền thông vì sự hoà hợp tôn giáo ở địa phương các tỉnh, thành phố, quận huyện. Các thành viên của Diễn đàn là các lãnh đạo tôn giáo ở địa phương, và tất cả các tôn giáo đều có người đại diện ở Diễn đàn.

Diễn đàn có nhiệm vụ đối thoại với những nhà lãnh đạo tôn giáo và xã hội, và thu thập ý kiến từ các tổ chức tôn giáo phi chính phủ và nhân dân để đưa ra những gợi ý về xây dựng chính sách cho các nhà lãnh đạo của thành phố, tỉnh, quận huyện… Họ cũng có nhiệm vụ tuyên truyền pháp luật và chính sách liên quan tới sự hoà hợp liên tôn giáo.

Trong khi đó, tờ Bưu điện Jakarta, số ngày 24/3/2006, cho biết 42 nhà lập pháp, đa số là người theo đạo Tin lành, đã đưa ra một nghị quyết chống lại nghị định sửa đổi mà họ cho rằng đã gây ra căng thẳng giữa các tôn giáo.

Theophilus Bela, một tín đồ Công giáo chủ trương đối thoại giữa các tôn giáo, cho rằng việc yêu cầu phải quy tụ được ít nhất 90 người trong cùng tôn giáo và phải có được sự đồng ý của 60 người thuộc tôn giáo khác là một yêu cầu quá khó khăn đối với các hệ phái Tin lành nhỏ bé. Những người này hiện đang phải cầu nguyện ở nhà riêng hoặc cửa hàng của họ.

Ngay khi Nghị định liên bộ số 1/2006 có hiệu lực, nhiều nhóm Islam giáo lợi dụng các quy định của nó. Ngày 26/3/2006, một đám đông quá khích đã buộc những người Kitô giáo ở nhà thờ Pentecostal ở Bogor phải giải tán và đóng cửa nhà thờ của họ. Một cộng đồng nhà thờ Bethel ở nam Jakarta cũng chịu một vụ tấn công tương tự vào ngày 22/3/2006.

Ở đây có ít nhất 4 vấn đề:

Thứ nhất, quy định mới bị tổn hại vì chính những vấn đề cơ bản tương tự. Tôi cho rằng chính phủ Indonesia nên thực thi phương pháp tiếp cận bản chất, theo đó yêu cầu các trường hợp cụ thể những nhóm thiểu số được hưởng những quyền lợi ưu tiên để luật có kết quả công bằng với mọi người. Phương pháp tiếp cận này là cần thiết để bảo vệ những cộng đồng thiểu số và tự do tôn giáo trong một xã hội đa văn hoá. Quy định mới, đáng buồn thay, lại không quan tâm đến hướng tiếp cận này.

Cũng cần phải chú ý rằng những tín đồ Islam giáo ở Nahdlatul Ulama (NU) có thể cầu nguyện ở nhà thờ Islam giáo được Muhammadiyah xây dựng và điều hành (cả hai là hai tổ chức Islam giáo chủ yếu ở Indonesia). Tình thế này khác hẳn với những tôn giáo khác. Do đó, trong khi một thánh đường Islam giáo ở một khu vực nhất định có đủ chỗ cho tất cả các thành viên của NU và Muhammadiyah thì tại sao lại không thể áp dụng điều đó trong trường hợp của các nhà thờ Kitô giáo. Điều này phần nào lý giải rằng tại sao trong một số khu vực, có tới 2-3 nhà thờ mặc dù số người Kitô giáo sống ở đó chưa tới 50 hay 60 người. Một thành viên cụ thể của một giáo hội chỉ nên cầu nguyện ở nhà thờ của anh hay cô ta.

Sự thất bại trong việc xem xét điều kiện như thế đã khiến chính phủ không quan tâm tới bối cảnh xã hội của người dân khi quyết định xem liệu luật pháp có công bằng hay không. Thay vào đó, tâm điểm lại là quá trình áp dụng và thực thi luật, và quyết định xem liệu tất cả mọi người thuộc khuôn khổ luật pháp có được đối xử giống nhau hay không.

Thứ hai, sự tham gia của chính phủ vào việc ban hành những quy định đặc biệt về vấn đề này đã dẫn tới việc tạo ra một quy trình thủ tục rườm rà, phức tạp. Nó đòi hỏi phải có sự tham gia và đồng ý của cả chính quyền lẫn người dân địa phương trước khi cho phép xem liệu một nơi cầu nguyện có được xây hay không. Hasyim Muzadi, lãnh đạo của tổ chức Islam giáo lớn nhất Indonesia, Nahdlatul Ulama, cho rằng nghị định mới ít hiệu lực hơn nghị định cũ bởi vì nó cố gắng đáp ứng quá nhiều lợi ích của các tôn giáo khác nhau. Trong bối cảnh này, thủ tục quan liêu rườm rà sẽ khiến quy định mới yếu hơn và kém hiệu suất.

Thứ ba, là một bộ phận của nghị định mới, Diễn đàn truyền thông vì sự hoà hợp tôn giáo, được đại diện những tôn giáo lớn của đất nước thành lập, sẽ được xây dựng lên để đưa ra những đề xuất, gợi ý cho chính quyền địa phương về các cơ sở thờ tự mới và giám sát quá trình xây dựng.

Vấn đề với quy định này là chỉ một nhánh lớn trong 5 hay 6 tôn giáo được quyền đại diện. Trong trường hợp của Abbas Aly ở Australia đã được đề cập ở phần trước, Aly là thành viên của một bộ phận thiểu số trong cộng đồng Islam giáo ở Australia. Vậy thì có ai đảm bảo rằng một người như Aly từ cộng đồng Shi’a hay ai đó từ Ahmadiyah sẽ có thể đại diện ở Diễn đàn trong Indonesia?

Tôi không chắc liệu lãnh đạo của một dòng tôn giáo lớn có chấp thuận bất cứ đề nghị nào từ một tôn giáo khác, nhỏ bé, thậm chí “không được công nhận” hay không.

Các nhóm Kitô giáo nhỏ hơn bao gồm nhóm Các nhân chứng của Jehova, mà theo họ thì số thành viên xấp xỉ 17,100 người không bao gồm trẻ em. Sự tồn tại của nhóm này không được Indonesia công nhận.

Tất cả những nhóm kể trên có cùng nhân phẩm giống chúng ta. Quyền được thực thi tôn giáo, tín ngưỡng của họ được đảm bảo theo Hiến pháp 1945. Tôi có cảm giác rằng quy định mới về việc xây dựng cơ sở thờ tự sẽ là không hợp lý, không công bằng đối với họ.

Thứ 4, ở đây chúng ta đều có vấn đề với các con số. Những khu vực nông thôn như những ngôi làng hẻo lánh ở tỉnh Papua mà những cộng đồng ở đó có chưa đầy 50 cư dân. Vậy thì theo quy định mới, họ sẽ không thể xây được một ngôi nhà thờ. Không rõ vì sao chính phủ lại nghĩ rằng các con số lại có ý nghĩa quan trọng đến thế trong truờng hợp này: phải quy tụ 90 người cùng tôn giáo, và phải có sự đồng ý của 60 người thuộc tôn giáo khác là một quy định vô lý. Nếu chúng ta quay trở lại với trường hợp của Aly ở Australia, thì nhóm Shi’a của anh ta chỉ có 80 người trong khi có tới 5000 lá thư phản đối. Toà án đứng về phía 80 người bởi vì Hiến pháp đảm bảo mọi người đều có quyền thực thi tôn giáo của họ.

Có một số người cho rằng giải pháp cho mọi tranh chấp hoặc các vấn đề khó khăn là sự áp dụng tối giản nhất của luật đa số. Điều đó nghĩa là bất cứ điều gì số đông muốn thì cũng là giải pháp tối ưu nhất.

Thật sự là dân chủ được dựa trên số đông, nhưng chúng ta cũng có Hiến pháp đảm bảo quyền lợi của thiểu số và hạn chế khả năng của đa số trong việc làm mọi điều mà đa số muốn. Tôi tin rằng dân chủ và chủ nghĩa đa nguyên được dựa trên sự nhận biết những cộng đồng với quan tâm khác nhau trong nội bộ một xã hội. Nhóm đa nguyên có một số tiềm năng để lạm dụng ý niệm bình đẳng trước khi luật ra đời và có hiệu lực bởi lẽ đối xử với mọi người theo cùng một cách thức khi họ ở trong tình trạng bất bình đẳng sẽ gây ra bất bình đẳng. Chính phủ và toà án nên sử dụng phương pháp tiếp cận bình đẳng bản chất để bảo vệ các nhóm thiểu số. Bình đẳng biểu hiện ở kết quả sau cùng, chứ không phải ở cách đối xử, mới chính là mục tiêu.

Xin cám ơn!

Substantive Equality and Legal Pluralism in Indonesia: A Case Study of Joint Ministerial Decrees on the Construction of Worship Places*)

Nadirsyah Hosen**)

My presentation today will examine the Joint Ministerial Decree on the Construction of Worship Places in Indonesia. I will examine this issue from a substantive equality approach.

A 1969 joint decree of the national religious affairs and home affairs ministers required regional heads to consider input from heads of religious affairs offices, city planning offices, and local religious organizations and leaders before issuing construction permits for worship places. However, it has been difficult for the Christians to obtain the necessary permit to use a building for religious activities since local Muslim community objects to the church buildings and activities of the Christians. Without approval from local communities, such permit will never be issued.

Christian groups that have been denied permission to build churches have resorted to conducting services in residential homes. However, a number of these worship houses were closed, based on the 1969 decree, in July and August 2005 in West Java. This controversy forced the government to revise its Ministerial Decree.

On 21 March 2006, Religious Affairs Minister Maftuh Basyuni and Home Affairs Minister Muhammad Ma'aruf signed a revision of the controversial 1969 joint ministerial decree regulating the establishment of places of worship.

I take the views that the new regulation suffers the same basic problem as the old decree. The arguments made by the Government and several Indonesian Muslim groups that the Christians should comply with the decree by using slogans like ‘one law for all’ neglect the fact that treating everybody in the same manner when they are in unequal situations perpetuates inequality.

First of all, I will try to explain briefly on substantive equality. Second, I will provide a case from Australia. And finally, I will highlight some problems with the new joint ministerial decree regulating the establishment of places of worship in Indonesia.

The Jurisprudence of Equality: Dignity as a Guiding Principle

Equality is a complex concept. There are different ways to equalize persons, and some kinds of equality compete with other kinds. They compete in the sense that it may be impossible to realize differing kinds of equality with regard to the same persons at the same time--for example, equality of opportunity and equality of outcomes. Substantive equality competes with other kinds of equalities, particularly formal equality of the ‘one-person, one-vote’ kind.

To begin, what does substantive equality mean? The term is used in contrast, usually positive contrast, to formal equality. Hence, at a minimum, substantive equality must mean something different, and better, than formal equality. Thus, what does formal equality mean?

There are several different views. First, formal equality may mean identical treatment for everyone. The simplest version of this conception forbids laws from excluding anyone or drawing any distinctions between people. This understanding of formal equality is reflected in, for instance, section 2 of the Canadian Charter: "Everyone has the following fundamental freedoms." To assess whether a law conforms to this version of equality, we look only at the words of the statute to see if everyone is covered, or conversely, if everyone is excluded. If the words do not draw any distinction at all, the law satisfies the dictates of equality. Irrelevant to the analysis is how the law in question actually affects individuals and groups, in light of their social and economic context.

In the second view, formal equality is often equated with procedural or administrative equality. This understanding reflects the Rule of Law virtue of treating everyone covered by a law in an identical manner. To determine if its imperative is met, we examine a statute's words to see whom it covers, and then ensure that we administer the law equally to everyone. Once again, we do not look at people's social context, or the law’s content, to determine whether the law promotes equality. Rather, the focus is on the process of applying and enforcing the law, and determining whether everyone covered by the law is treated in the same manner. As with the first variant of formal equality, this version involves a narrow compass of inquiry. Its range is the justice system, not the context of people’s lives.

If substantive equality is different from formal equality, it must be concerned with what lies outside the lens of formal equality: the actual distribution of resources, opportunities and choices within a society. Substantive equality involves what Joel Bakan calls social equality: “An absence of major disparities in people’s resources, political and social power, well-being, and [an absence] of exploitation and oppression.” Legislators enact laws for a society that already has unevenly distributed its social goods, such as money, choices, recognition and status. Every new law affects that distribution. Accordingly, an assessment of whether a law promotes or retards substantive equality requires looking at people's economic, social and political circumstances - at the existing distribution of resources - and asking how the impugned law affects them. Does it make disparities and inequalities worse, or better?

Unlike formal equality approaches, which exclude people’s lives from their lens, any substantive method for interpreting the Statute or the Constitution must look at the impact of a particular law on people's circumstances, both on those to whom the law applies and on those who are excluded. Ronald Dworkin has argued at length that equality is about resources, not welfare. Nor, I would add, is equality about words. We cannot assess whether a policy promotes or impedes substantive equality without examining people's circumstances (or to use Dworkin’s terms, their resources) independently of the words of the law itself.

In contrast to formal equality, substantive theories focus on the practical effects legislation may have on a group, rather than on the distinctions made by the legislation itself. Equality of result, not treatment, is the goal.

The crux of a substantive equality analysis is critical scrutiny of the criteria that policy-makers use to differentiate ‘likes’ from ‘unlikes’ What sets apart substantive equality analysis is that courts evaluate the criteria used by legislatures. To do this, a court must look at people's resources and relationships from outside the box created by legislators in drafting the statute.

Human dignity

A third and related point is this. What is the basic argument to approach substantive equality? With equality so complicated and messy, how do we assess whether the jurisprudence is on the right track? The substantive approach is linked to the concept of human dignity. So, we have to answer first: what is human dignity?

Equality has to do with the “similarities that transcend” the many differences among persons. The transcendent similarity that grounds equality is the common human dignity born of a common human nature. Human dignity is a fact about persons. It is not a status that can be granted, removed, or otherwise impaired. Human dignity is harmed when individuals and groups are marginalized, ignored, or devalued, and is enhanced when laws recognize the full place of all individuals and groups.

Human dignity means that an individual or group feels self-respect and self-worth. It is concerned with physical and psychological integrity and empowerment. Human dignity is harmed by unfair treatment. It is enhanced by laws which are sensitive to the needs, capacities, and merits of different individuals.

Human dignity within the meaning of the equality guarantee does not relate to the status or position of an individual in society per se, but rather concerns the manner in which a person legitimately feels when confronted with a particular law.

Most fundamentally, human beings are equal in dignity, which is to say that we are all have equal worth, independent of abilities or station. It is, in fact, what they have by virtue of being human. We can choose not to recognize that another person is our equal in dignity, and if we do so we act unreasonably (i.e. immorally). Our actions may or may not have an effect on another's psychological well-being, but his or her human dignity remains. It is this inherent dignity which has traditionally grounded basic human rights for all.

According to Professor Errol P. Mendes, the notion of human dignity has been a central theme of most of the great world religions, including Christianity, Judaism, Islam, Buddhism and Hinduism. According to Dr. Muzammil Siddiqi, human dignity is an important theme of Islam; it runs throughout all its teachings. Prof. John B. Cobb, Jr. goes further when he concluded that “Christianity and Islam arose out of Judaism and continued in their different ways its universalistic teaching of human dignity.”

A case in Australia

Let me show you a recent case in Australia. Abbas Aly, a member of shi’a communities in Annangrove, New South Wales, proposed to the local council that he wanted to build a Muslim prayer centre in his own land. A five thousand residents then wrote to the council after an application to build a mosque at Annangrove, saying they opposed it because it was “not in keeping” with the character and amenity of the area.

The council then rejected Aly’s application claiming most of the worshippers lived outside the suburb and that such a house of worship would impact on the rural-residential character of the area. It would cause social unrest, anti-social behaviour and would not accord with the community's shared beliefs.

The council rejected the advice of its own planning officers and refused the development application.

Aly then took this case to The New South Wales State Land and Environment Court which ruled in favour of Abbas Aly arguing that it was the right of all Australians to practise what they believe. The court said it agreed with Aly, effectively telling the council it must allow the prayer centre to be built whether its residents want it or not.

The decision of the court clearly shows that the Constitution should protect the right of minority group to practice what they believe. As long as the proposal to build a mosque is in accordance with the regulation to build any building in terms of protecting and promoting public health, safety, welfare, peace and quite of the inhbaitants of the city, including maintaining the environment, parking space, location, water, reducing the noise level, and so on, then any proposal will be accepted and the building permits will be issued.

New regulation

Let me back to the new regulation on the Construction of Worship Places in Indonesia.

According to the new regulation, a religious community that is not the local majority community needs a congregation of at least 90 people and approval by 60 local people from other religions in order to obtain permission to build a worship place. Local officials must authenticate these lists. Additionally, written recommendations are required from the head of the Religious Affairs Ministry office for the district or municipality and from the district or municipal Communication Forum for Religious Harmony (FKUB, Indonesian acronym).

Article 21 of the revised decree says any dispute concerning establishment of a worship house is to be settled through deliberation among the local people. If consensus is not reached, the district head or mayor, assisted by the head of the local Religious Affairs Ministry office, is to settle the dispute in a fair way. In such a case the opinion or recommendations of the local FKUB is to be given consideration.

In the case that a congregation of at least 90 worshippers cannot gain the needed minimum support from people of other religions for the site it chooses, the local administration “is obliged” to help it find an alternative site.

Article 8 of the revised decree directs the government to facilitate the establishment of FKUB by the local society in provinces, districts and municipalities. FKUB members are local religious leaders, and all religions are represented in the forums.

The FKUB have the task of dialoguing with religious and societal leaders, and collecting views from religious nongovernmental organizations (NGOs) and people to channel as policy recommendations to the governor, district head or mayor. They also are expected to disseminate laws and policies related to inter religious harmony.

Meanwhile, The Jakarta Post, in its 24 March 2006 edition, reported that 42 legislators, most of them Protestants, have introduced a resolution opposing the revised decree, which they say has caused tension among all religions.

Theophilus Bela, a Catholic proponent of interreligious dialogue, said that the requirement of collecting a minimum of 90 worshippers’ names and 60 names of people of other faiths is hard for smaller Protestant sects, who now worship in private residences or shops.

Almost as soon as the joint Ministerial Decree No. 1/2006 came into force, its rulings were being exploited by several Muslim groups. On 26 March 2006, an angry mob forced Christians of a Pentecostal Church in Bogor to evacuate and close down their church. A Bethel Church community in South Jakarta suffered a similar attack on 22 March 2006.

There are at least four problems here:

First, the new regulation suffers from the same basic problems. I argue that the Indonesian government should adopt the substantive approach, which requires that individual circumstances and disadvantages are compensated for so that the law has equal outcomes for everyone. This approach is essential to protect minority groups and religious liberty in a multicultural society. The new regulation, sadly to say, does not consider this approach.

It is worth noting that Muslims from Nahdlatul Ulama (NU) can pray at the Mosque built and operated by the Muhammadiyah (both are the two main Islamic organizations in Indonesia). This situation is different with that of other religions. Therefore, while one mosque in a particular area is enough to accommodate all members of NU and Muhammadiyah, the same cannot be applied in the case of Church. This partly explains why in some areas, there are 2-3 Churches although Christians living in those areas constitute only 50 or 60 people. A particular member of Church should only pray at his/her Church.

The failure to consider such condition led the government not to take into account people’s social context to determine whether the law promotes equality. Rather, the focus is on the process of applying and enforcing the law, and determining whether everyone covered by the law is treated in the same manner.

Second, the involvement of government to issue a special regulation on this matter has led to a creation of a long and complicated procedure. It requires the consent of local administrations and residents before a place of worship can be built. Hasyim Muzadi, the leader of the nation's largest Muslim body, the Nahdlatul Ulama, said that the new decree was more restrictive than its predecessor, because it tried to accommodate too many interests. In this context, a long bureaucratic procedure makes this new regulation inefficient and ineffective.

Third, as part of the new decree, the Communication Forum for Religious Harmony (FKUB), made up of representatives from the major religions in the country, will be established to provide recommendations to local administrations on new houses of worship and to oversee construction.

The problem with this rule is that only a major sect in five or six religions are being represented. In the case of Abbas Aly in Australia that has been mentioned earlier, Aly is from a small sect amongst Muslim community in Australia. Is there any guarantee that a person like Aly from Shi’a community or people from Ahmadiyah would be represented in that FKUB?

I am not sure whether the leaders from the major school would like to approve any proposal from a different, small or even “unrecognized” religious group.

Smaller Christian groups include the Jehovah’s Witnesses, who claim an active membership of approximately 17,100, not including children. The existence of the Jehovah’s Witnesses is not officially recognized in Indonesia.

All those groups mentioned above have the same human dignity as ours. Their rights to practice their belief is guaranteed under the 1945 Constitution. It seems to me that the new regulation on building places of worship would be unjust and unfair to them.

Fourth, we also have problems with numbers here. Rural sites like remote villages in Papua province, whose community is made up of less than 50 residents, will be denied a place of worship, based on this new regulation. It is unclear why the government thinks that numbers are important here: 90 worshippers' names and 60 names of people of other faiths must give their supports to the proposal. If we refer back to Abbas Aly case in Australia, his shi’a group only constitutes 80 people whereas the rejection come from 5,000 letters. The court is in favor of 80 people because the Constitution guarantees everyone to practice their religion.

There are a number of people who think that the resolution to every controversial or difficult issue of the day is a simplistic application of majority rule. That is, whatever the majority of people want is the best solution.

It is true that democracy is based on majority, but we also have Constitution, which protect the rights of the minority and limit the ability of the majority to operate as it wishes. I believe that democracy and pluralism are based on the recognition of different interest groups within a society. The majority group has some potential to abuse the notion of equality before the law since treating everybody in the same manner when they are in unequal situations perpetuates inequality. The government and the court should use a substantive equality approach to protect minority group. Equality of result, not treatment, is the goal.

Thank you.